A partir do julgamento, pelo STF, do Recurso Extraordinário representativo de controvérsia nº. 574.706-PR, muita coisa mudou na rotina jurídico-tributária brasileira.
Isso porque, à margem da legalidade, desrespeitando a hipótese para a incidência tributária da PIS-COFINS (incidente sobre o faturamento empresarial, nos moldes do art. 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal), vinha a Autoridade Tributária Federal exigindo referidas contribuições sobre os valores relativos ao ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) – como, se, também, se adequasse ao conceito de faturamento.
Na realidade, a discussão ainda não cessou definitivamente. Após ser proferida decisão pelo Órgão máximo do STF (Pleno), a Fazenda Nacional, por meio da oposição de recurso incabível para discutir o mérito (Embargos de Declaração), insiste em rebater o que já foi determinado, pretendendo sair da tangente para que o ICMS a ser excluído seja o efetivamente recolhido na operação, e não àquele destacado na nota fiscal, que inclui operações antecedentes.
Fato é que referidos Embargos de Declaração tendem a ser denegados pelo STF e o entendimento a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS-COFINS, vai servindo de fundamento paradigma para a obtenção de pronunciamentos jurisdicionais visando a não inclusão de um tributo sobre o outro.
Isso, tendo em vista o conceito de faturamento como sendo o acréscimo patrimonial que não inclui receitas meramente transitórias destinadas aos cofres públicos, como é o caso do ICMS, ISS-QN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) e das próprias PIS-COFINS que por meio de uma sistemática chamada “cálculo por dentro” são exigidas sobre suas próprias bases de cálculo.
Recentemente, também foi possível sustentar que o ICMS-ST pago pelos postos de combustíveis em caráter de antecipação, no início da cadeia, também não deve compor a base de cálculo da PIS-COFINS.
A decisão é do Tribunal Regional Federal, TRF da 3ª Região, e foi proferida nos termos seguintes:
“O ICMS-ST consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final e a própria Receita Federal reconhece que este valor compõe o preço de venda do adquirente, de forma que deve ser reconhecido o direito do contribuinte adquirente de excluir este montante de ICMS ST quando da apuração da base de cálculo do PIS/COFINS da venda desta mercadoria” (TRF-3, AC 5003431-57.2018.4.03.6126, DJ. 18.12.2019).
Referida decisão é inédita mas, ainda, não é definitiva. No entanto, já demonstra mais uma possibilidade em favor do contribuinte.
Nesta situação, além de afastar a incidência por uma via judicial (Mandado de Segurança) que, se for proferida de forma negativa, não gera condenação ao pagamento de honorários em favor do advogado da parte contrária (como ocorre com as ações comuns, por exemplo) é possível constituir crédito para a compensação. Isso, observando-se os pagamentos indevidos (a maior) efetuados nos últimos 05 (cinco) anos.
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