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Decisão do STJ define a criminalização pelo inadimplemento do ICMS próprio destacado e não repassado aos cofres estaduais

Existem vários mecanismos legais à disposição do Estado para cobrar tributos, como por exemplo, a inscrição em dívida ativa, inscrição no cadastro de inadimplentes (CADIN), processos de execução fiscal, concessão de parcelamentos, dentre outros.

Ocorre que o Estado, por diversas deficiências administrativas, têm recorrido ao judiciário requerendo a prisão do contribuinte inadimplente, em especial, aqueles com débitos fiscais decorrentes da falta de recolhimento de ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte) próprio destacado nas notas fiscais e não repassado aos cofres públicos estaduais.

Com isto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em alguns casos, tem entendido que é cabível a prisão do contribuinte inadimplente, com base no artigo 2º, inciso II da lei 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem tributária e econômica). Lembrando que tais decisões do STJ não têm sido unânimes, ou seja, entendimentos diversos por conta da complexidade da matéria.

Porém, a técnica contábil e fiscal aplicada no cálculo, apuração e recolhimento do ICMS, nos mostra legalmente, que o simples fato de se calcular e destacar o imposto na nota fiscal não significa que tenha que recolher o valor ali demonstrado.

Isto porque, o ICMS, definido em Lei, por ser um imposto não cumulativo e com o cálculo por dentro, ou seja, embutido no preço dos produtos, é recolhido após a apuração mensal do tributo. Ocorre com a soma do ICMS destacado nas notas de venda (débito de ICMS), deduzindo a soma do ICMS destacado nas notas fiscais de compra de produtos ou insumos (crédito de ICMS), resulta em saldo de débito de ICMS a recolher ou crédito de ICMS a ser abatido no mês seguinte.

Logo, o simples destaque do ICMS nas notas fiscais não gera necessariamente imposto a recolher sobre operações próprias, afastando o argumento de que destacou o ICMS tem que recolher.

Ademais, muitas são as variáveis que levam o contribuinte a atrasar impostos, como por exemplo, o próprio fluxo de caixa deficitário pelo prazo médio de recebimento das vendas a prazo ou parceladas, onde o empresário vende as mercadorias a prazo e, em tese, teria que recolher o ICMS sobre o total desta venda (sobre o faturamento) já no mês subsequente.

Dos crimes contra a ordem tributária propriamente ditos, praticados pelos contribuintes de ICMS.

Estabelecem os artigos 1º e 2º da lei 8.137/90, que o contribuinte está sujeito a sanções no campo penal caso pratique qualquer dos crimes ali previstos. Sobre o tema aqui em análise, o STJ tem aplicado o disposto no artigo 2º, inciso II da lei 8.137/90:

“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.  

Ocorre que as condutas tipificadas nos artigos 1º e 2º da referida lei exigem que o agente as pratique com dolo, mesmo que de forma genérica, caso contrário, torna-se uma conduta atípica, fora do campo de aplicação da sanção penal.

Ademais, a tipificação só poderia ser aplicada pela falta de pagamento de tributos indiretos cobrados por fora, não para o caso do ICMS que é um imposto cobrado por dentro.

Contudo, o conforme supracitado, o Estado tem a seu favor diversos mecanismos de cobrança do ICMS, razão pela qual não se deve utilizar o judiciário para criar novo mecanismo jurisprudencial para coagir o contribuinte a pagar uma dívida tributária pelo simples fato de estar em atraso, em detrimento do uso dos meios de cobrança e execução fiscal com penhora de bens ou pedido de recuperação judicial que o próprio Estado pode requerer.

Por outro norte, criminalizar a conduta do contribuinte, por ser um devedor de ICMS calculado e declarado à administração fazendária, afronta o direito fundamental expresso na nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVIII que proíbe a prisão civil por dívida, a exceção de inadimplemento da obrigação alimentar e de depositário infiel.

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